原告新疆鸿旺路桥工程有限责任公司

公司法定代表人王斌

委托代理人尹水

委托代理人张盛春

被告彭勇

委托代理人鞠德兴

原告新疆鸿旺路桥工程有限责任公司（以下简称鸿旺公司）与被告彭勇工程分包纠纷一案，原、被告双方均放弃举证期限，要求尽早开庭审理。本院受理后，适用简易程序，于2013年9月10日公开开庭进行了审理。原告委托代理人尹水、张盛春、被告彭勇及委托代理人鞠德兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2013年3月初，原告工程项目负责人与被告彭勇达成口头协议，以包工包料的形式承包给彭勇部分桥涵工程，完整工程无缺陷以后以每立方砼750元人民币结算。为赶工期双方立即安排人员入场，约定随后补签与其他三支桥涵队同样的书面合同。施工中被告工地工人发生受伤事故，为逃避和推卸责任，在未经原告同意的情况下，对方于2013年5月18日擅自撤离施工现场。期间，原告已向伤者垫付了5.5万元医疗费。经项目部核算被告完成321.93立方米砼，有部分工程质量、数量未达到设计及规范要求。原告多次通知被告返工补做无果，原告进行返工补做实际发生费用38392.5元，经原告核算已向被告多支付30308.5元工程款。请求：1.被告赔偿返工损失费38392.5元；2.被告返还原告多支付的工程款30608.5元；3.被告赔偿原告垫付的医疗费5.5万元；4.被告承担本案的诉讼费。

被告辩称：1.工程不存在返工的情形；2. 当初与原告项目部负责人王培商定单价在850元以上，双方在劳动局已经进行了初步结算，没有多领工程款，相反原告还欠被告少量的劳务费；3.被告只是提供劳务，属没有资质的个人不是承担工伤责任的主体。

争议焦点：1.双方是工程承包关系还是劳务分包关系;2. 原告返工事实是否存在，返工费是多少；3. 原告向被告多支付工程款的事实是否存在，数额是多少。

针对争议焦点原、被告双方向法庭提供了证据、质证意见及法庭认证意见如下：

原告鸿旺公司举证：

1、原告提供证据（一），工程合作协议三份（分别与蔡浩胜、王成海、陈昌权三人签订），证明三份合同属工程承包合同，内容与被告口头约定的内容一致，可以确定原、被告双方是工程承包关系。被告对三份合同不予认可 ，认为三份合同均为复印件，不具有真实性，并且不是与被告签定的，与本案没有关联性。法院认为三份合同复印件，均为鸿旺公司与他人签定，不能证明原告与被告之间的工程承包关系，与本案不具有关联性，法院不予确认。

2、原告提供证据（二），二队（彭勇队）返工补修工程清单一份，证明被告工程质量不合格并进行了返工的事实，虽然有部分修补现在未做，但以后要修补，费用共计38392.5元。被告对该份证据不予认可，认为返工修补清单是原告方单方出具，不具有真实性和合法性；清单中所列补做截水墙17.23方，实际没有进行任何修补。法院认为鸿旺公司出具的清单属自己单方形成的证明，缺乏相关证据佐证修补事实及损失的发生。该证据内容缺乏真实性，法院不予确认。

3、 原告提供证据（三），被告彭勇领取款项和领款清单。证明被告完成混凝土砼浇321.93立方，750元/立方，工程款应是241447.50元;抹铺装11.23立方，1200元/立方,应得工程款13476元。两项合计：254923.50元。被告对该份证据中所列抹铺装的单价无异议，对抹铺装工作量和混凝土砼浇工作量、单价有异议，提出口头协议混凝土砼浇单价为每立方850元以上，实际完成混凝土砼浇应为339.16立方，抹铺装的方量少了一半。该证据虽为复印件，但被告并未提出异议，并对证据所列的内容提出部分不同意见。法院应予以确认。

经调解，双方确定抹铺装11.23立方，完成混凝土砼浇330.545立方。

4、原告提供证据（四），工资表、加油登记表、借款收据、材料单、成品料单。证明被告应得工程款是254923.50元，实际获得284532元。

被告对该组证据中的工资表、2800元油款、88吨水泥款29640元（50吨\380元，共19000元；38吨\280元，共10640元）和22000借款均予以认可；对大石子105.5方的8张票据，小石子52方的4张票据，沙子114.5方的8张票据予以认可，对砂石料的单价和运费无异议。对材料单中号码NO0915402小石子12立方，日期有改动的NO0915401大石子12立方，NO0915406大石子15立方，NO0915410小石子15立方，NO3064249沙子15立方的5张票据，称不是被告本人及其授权人签收，不予认可，并提出水泥运费7940元是由自己支付，原告不应再次减扣的意见。法院对双方无争议的证据予以确认。

被告彭勇举证：

1、 被告提供证据（一），电子账户交易单一份。证明88吨水泥运费7940元，已由被告支付。原告对此不予否认。法院予以确认。

2、 被告提供证据（二），劳务承揽单价委托评估申请，建议适用合理的价格结算。原告不同意进行评估，认为双方是工程承包关系，合同单价应当根据当地交易习惯和实际情况来确定，被告工地与蔡浩胜工地相邻，取价应与蔡浩胜相同。

经调解，原、被告双方于2013年11月28日达成一致意见，确定混凝土砼浇单价为800元\立方。

3、被告提供证据（三），出厂时剩余材料记录单，证明鸿旺公司项目经理在彭勇处借走水泥8吨，出厂时剩余材料水泥13吨、沙子25方、小石子8方、大石子20方的事实，提出该款应在材料款中减除。原告对该份证据不予认可，认为未经原告方签字确认，属单方记录。法院认为，该份证据是被告雇佣的工人经回忆形成，缺乏其他相关证据佐证内容的真实性，故不予确认。

根据原告陈述、被告答辩及原、被告双方提供的证据，经本院审理查明如下事实：

鸿旺公司于2012年8月中标承建塔什库尔干县新迪大桥—马尔洋乡K22+000-K45+000段公路改建工程，施工中需要四支桥涵队伍协作完成。2013年3月初，鸿旺公司该工程项目负责人王培与彭勇达成口头协议，由彭勇完成K30+734.5-K32+775地段六座桥涵的施工，按照实际混凝土方量结算，结算时由鸿旺公司扣除彭勇所使用的材料费用及运费，鸿旺公司负责技术指导，双方在尚未签订协议和确定单价情况下就安排人员入场作业。4月26日彭勇工地出现工人受伤事故，双方因医疗费承担问题发生矛盾，5月17日被告彭勇撤离工地。至彭勇撤离工地时止，实际完成抹铺装11.23立方，混凝土砼浇330.545立方。经塔县劳动局主持结算，鸿旺公司支付彭勇队工人工资184190元。彭勇使用鸿旺公司各项费用共计87739元【油料款2800元；88吨水泥共29640元（50吨\380元，19000元；38吨\280元，10640元）； 借款22000元；砂石料等33299元（大石子105.5方 ，材料和运费单价为108元\立方，11394元；小石子52方，材料和运费单价为135元\立方,7020元；沙子114.5方，材料和运费单价为130元\立方，14885元】。

另查，彭勇无施工资质；证人李训银与彭勇属雇佣关系；88吨水泥的运费7940元已由彭勇支付；非彭勇签收的五张砂石料票据签收人“丙游”，此人在施工期间居住在项目部，现已离开，鸿旺公司无法联系确认该事实。

彭勇队上方相邻为蔡浩胜施工队，混凝土方量结算单价每立方750元；下方相邻为王成海、陈昌权施工队，混凝土方量结算单价每立方800元。原、被告双方于2013年11月28日达成一致意见，混凝土砼浇单价为800元\立方。

鸿旺公司要求彭勇赔偿垫付医疗费的诉讼请求，与本案非属同一法律关系，经释明后，已于2013年10月30日向本院提出撤销该项诉讼请求的申请。本院已依法裁定准许撤回。

以上事实有原、被告提供的证据、庭审笔录、调解笔录、裁定书等在案佐证。

本院认为，1.鸿旺公司与彭勇之间属工程分包关系。鸿旺公司与彭勇之间虽然没有签订书面协议，但双方口头协议的主要内容和形式均与工程分包的形式要件相符。鸿旺公司认为与彭勇属工程承包关系的争议主张，本院予以采信，而依据与其他三队签订的工程合作协议来确定与彭勇之间工程承包关系的意见和彭勇认为双方属劳务分包关系的辩驳意见，本院均不予采信。

2.鸿旺公司与彭勇双方确认抹铺装11.23立方，完成混凝土砼浇330.545立方，混凝土砼浇单价为800元\ 立方的意见，不违背相关法律法规禁止性规定，本院予以支持。

3.鸿旺公司提供工资表、借款收据、材料单等证据证明已向彭勇支付285532元的主张，法院予以部分支持；因五张“丙游“签收的单据鸿旺公司不能证明与彭勇队的关联性，由负有举证责任的鸿旺公司承担举证不能的后果。

4.彭勇提供的电子账户交易单，证明88吨水泥运费7940元已经支付，该款不应在工程款中间减除的主张，鸿旺公司亦同意，法院予以支持。

5.彭勇提供的剩余材料记录单，是彭勇雇佣的工人依据回忆记录形成，证据内容缺乏真实性，法院不予认可；对其要证明的事实，法院不予采信。

综上清算，鸿旺公司应付彭勇工程款277912元，减除已向彭勇支付的工人工资184190元和彭勇使用鸿旺公司各项材料等费用87739元，鸿旺公司尚有工程款5983未支付。

对鸿旺公司要求彭勇返还向其多支付30608.5元工程款的诉讼请求，无事实依据和法律依据，法院不予支持。

7.鸿旺公司提供的返工补修清单属单方形成，缺乏相关证据证明其补修及损失的事实客观存在，对要证明的事实，法院不予采信。对鸿旺公司要求赔偿38392.5元返工损失费的诉讼请求，因无事实依据和法律依据，法院不予支持 。

依据上述法律事实，判决如下：

一、 驳回原告新疆鸿旺路桥工程有限责任公司要求被告彭勇赔偿返工损失费38392.5元的诉讼请求；

二、 驳回原告新疆鸿旺路桥工程有限责任公司要求被告彭勇返还多支付工程款30608.5元的诉讼请求；

本案件受理费1525元，由原告新疆鸿旺路桥工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费1525元，上诉于喀什地区中级人民法院（上诉期限届满后，七日内未预交上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理）。

审判员 梁树焕

        

二0一三年十一月三十日   

          

书记员 梁红柳